Recuperación de la inversión con su rentabilidad en operaciones LBO. STS 24/02/2016 (Nº recurso 4044)


Un conjunto de sentencias del Tribunal Supremo ha dado respuesta a la tributación que corresponde al caso en el que los socios transmiten su participación sobre una entidad operativa a una entidad controlada por ellos, sobre la que mantienen los mismos porcentajes de participación, a cuyo efecto la entidad controlada debió endeudarse con entidades de crédito, procediéndose, acto seguido, a la fusión de dichas entidades.

% y monedasProsperó la tesis de la Administración tributaria, a cuyo tenor, los socios, de manera consciente y común acuerdo, con la finalidad de procurar una ventaja fiscal, crearon una apariencia de negocio jurídico de compraventa de participaciones, que es distinto del que realmente se lleva a cabo; y que no es otro que una redistribución de beneficios por participación en fondos propios, de manera tal que la sentencia de instancia (AN, 16 de octubre de 2013; nº de recurso 1082/2011), concluyó que nos encontramos ante una utilidad-beneficios futuros esperados- que se obtiene por la mera condición de socio, asociado, accionista o partícipe, lo que permite la calificación de la cantidad obtenida como rendimiento del capital mobiliario y con las consecuencias fiscales propias de dicha calificación. En efecto, como se ha expuesto anteriormente, mediante el uso de la LBO los socios, por su mera condición de tales, obtienen un beneficio mediante el apalancamiento o endeudamiento de la sociedad target u objetivo. El Tribunal Supremo entendió correcta la valoración de la prueba y el razonamiento determinante de la calificación, realizado por la Audiencia Nacional.

La discrepancia entre la apariencia del negocio y su verdadera causa, según la tesis de la Administración tributaria confirmada por los tribunales de justicia, condujo a la apreciación de simulación, y de ahí derivó, en el ámbito sancionador, la de ocultación. Sin embargo, dos votos particulares se opusieron firmemente a tal desenlace pues, según el primero, la calificación de una operación (no) puede basarse, en principio, en la finalidad perseguida por los socios, pues un móvil de ahorro fiscal no implica falsedad alguna…y concluye que, a lo sumo, por los indicios apreciados por la Inspección, solo podría realizarse, a través de un expediente de conflicto, art 15 de la Ley General Tributaria, una recalificación de la operación, y a tenor del segundo, la ocultación requiere una culpabilidad especialmente intensa, que no había concurrido.

La calificación como rendimiento del capital mobiliario parece correcta, por cuanto ,mediante el endeudamiento de la entidad participada, los socios recuperan su inversión más los beneficios esperados.

Ahora bien, lo que persiguen los socios no es, primordialmente, un ahorro fiscal, sino la recuperación de la inversión y la percepción de los beneficios futuros. Así lo expresó el Informe del Ministerio Fiscal, que rechazó la denuncia por delito fiscal formulada por la Agencia Tributaria, por cuanto existe una verdadera voluntad por parte del fondo de capital riesgo (partícipe mayoritario al poseer el 75% del capital social de cada una de las sociedades implicadas) de obtener anticipadamente la rentabilidad correspondiente a la inversión efectuada con anterioridad y, por el contrario, no se aprecia intencionalidad defraudatoria mediante la elusión de tributos, sin que ello signifique que no fuera conocedora de las ventajas fiscales que también proporcionaba el sistema diseñado. En tal sentido podría existir una simulación ideológica o puramente objetiva, pero no una simulación diseñada para una finalidad fiscal.

No deja de ser inquietante la lejanía de los distintos puntos de vista que, tanto en el ámbito administrativo como en el judicial, se vertieron entorno a la existencia de simulación, pero a nadie sorprenderá, pues conocida es la extraordinaria dificultad de, en la práctica, distinguir entre el conflicto en la aplicación de la norma tributaria (artículo 15 de la Ley General Tributaria) y la simulación (artículo 16 de la Ley General Tributaria).

Las consecuencias que, en el ámbito sancionador, se derivan de una y otra figura jurídica, llaman a voces a la tarea de acometer la unificación de la norma antiabuso, que bien podría hacerse sobre la imagen del artículo 15 de la Ley General Tributaria, pero sin especialidad alguna en aquel ámbito, de manera tal que la conducta del contribuyente pudiera ser valorada, sin ninguna cortapisa apriorística, de acuerdo con la significación de los hechos.

Eduardo Sanz Gadea.

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Acerca de Eduardo Sanz Gadea

Eduardo Sanz Gadea es Licenciado en Derecho y en Economía.
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