El inagotable fondo de comercio financiero

En medio del cúmulo de restricciones y limitaciones que durante 2012 se han abatido sobre el Impuesto de Sociedades, la consulta V0608, de 21 de marzo de 2012, de la Dirección General Tributos, interpretó que la partida fiscalmente deducible del fondo de comercio financiero del artículo 12.5 del TRLIS también podía derivarse de participaciones indirectas, rectificando así rotundamente la doctrina administrativa sentada en contestaciones precedentes. Lo propio hizo el TEAC mediante resolución de 26 de junio de 2012.

Tanto la consulta como la resolución del TEAC se fundamentan en dos vías interpretativas. La primera discurre por la senda de dar igual trato a situaciones que objetivamente son iguales, y la segunda pivota sobre ciertos párrafos de las dos decisiones de la Comisión de la Unión Europea en materia de ayudas de Estado que han afectado a este precepto.

Nada hay que objetar a la primera vía, pues es lo cierto que la adquisición directa e indirecta merecen el mismo tratamiento, como también lo es que la existencia e importe del fondo de comercio, en relación con un balance consolidado, no depende de la forma en como se haya alcanzado el control sobre la entidad portadora del fondo de comercio. Esta interpretación debió abrirse paso desde los balbuceos del artículo 12.5 del TRLIS (Ley 24/2001), de manera tal que la rectificación es técnicamente correcta. Cuestión distinta es la opinión que pueda formularse respecto de la oportunidad de la política fiscal que sustenta a este régimen fiscal.

La segunda vía interpretativa trae a colación determinados párrafos de las decisiones de la Comisión de la Unión Europea en materia de ayudas de Estado concernientes al artículo 12.5 del TRLIS. Así la consulta mencionada indica que el apartado 2 del artículo 1 de la Decisión de 28 de octubre de 2009 admite la aplicación del artículo 12.5 del TRLIS en relación con los derechos poseídos directa o indirectamente en empresas intracomunitarias… En idénticos términos se manifiesta el apartado 2 del artículo 1 de la Decisión de 12 de enero de 2011 respecto a los derechos poseídos directa o indirectamente en empresas ubicadas fuera de la Unión Europea… De lo que se concluye que una interpretación, por parte de este Centro Directivo, que admita la deducción fiscal del fondo de comercio financiero correspondiente a distintos niveles de participación se encuentra amparada y validada por la interpretación que la Comisión Europea refleja en las Decisiones anteriormente citadas… Parecidos argumentos se hallan en la resolución del TEAC.

Enterada la Comisión de la Unión Europea de la nueva postura interpretativa adoptada por la autoridad fiscal española, mediante su decisión de 17 de julio de 2013 Ayuda estatal SA 35550 (2013/C) (ex 2013NN) (ex 2012/CP)- España. Amortización fiscal del fondo para la adquisición de participaciones extranjeras., desautoriza la que se ha denominado anteriormente segunda vía interpretativa, pues aun cuando la Comisión entiende que de la interpretación conjunta de los artículos 12.5 y 21 del TRLIS puede desprenderse que, en efecto, el incentivo fiscal se proyecta también respecto de las adquisiciones indirectas, lo verdaderamente relevante para ella es que durante el procedimiento administrativo que desembocó en la adopción de la Primera y Segunda Decisiones, las autoridades españolas habían explicado a la Comisión que, aunque la ley no lo excluía expresamente, la práctica administrativa consolidada únicamente permitía aplicar la medida a las adquisiciones directas…

La Comisión (Ayuda estatal SA 35550 (2013/C) (ex 2013NN) (ex 2012/CP) España. Amortización fiscal del fondo para la adquisición de participaciones extranjeras) considera con carácter preliminar que la nueva interpretación administrativa constituye nueva ayuda ilegal, y concluye ordenando a las autoridades españolas que suspendan toda ayuda ilegal derivada de la aplicación de la nueva interpretación administrativa del artículo 12.5 del TRLIS hasta que la Comisión no haya adoptado una decisión sobre la compatibilidad del régimen modificado con el mercado interior (requerimiento de suspensión).

Bien se comprende que el sentido de las recientes modificaciones sufridas por el Impuesto sobre Sociedades pugna, fuertemente, con el nuevo rumbo de la interpretación administrativa relativa al artículo 12.5 del TRLIS, por más que pueda sustentarse en argumentos jurídicos no desdeñables.

Eduardo Sanz Gadea.