Las llamadas políticas de “Disclosure” (revelación/divulgación) de mecanismos de planificación fiscal agresiva y “Tax Shelters” (y II)

Continuación de la primera parte del artículo publicado el pasado 9 de septiembre de 2015.

4. INTRODUCCIÓN A LAS POLÍTICAS DE “DISCLOSURE”.

Lógicamente, estas políticas se desarrollan desde principios del siglo XX en modelos anglosajones y están pensadas para empresas grandes y multinacionales, generalmente, además, se utilizan junto con modelos de “cumplimiento cooperativo”; de forma tal que los obligados tributarios incluidos en estos modelos comunican sus riesgos fiscales a la Administración Tributaria (o ésta dispone de información amplia acerca de los mismos) y, entre ellos, incluyen sus mecanismos de planificación fiscal, pudiendo la Administración Tributaria evaluar rápidamente si los mismos están conforme con la Ley o no.

Estas políticas se van expandiendo y son recomendadas por la OCDE que, en 2011, preparó un documento donde resumía el estado de la cuestión, titulado Tackling Agressive Tax Planning through Improved Tansparency and disclosure.

En el Anexo 1 de tal documento aparecen los países de la OCDE que disponen de estas políticas, mencionándose expresamente a: Canadá, Reino Unido, Estados Unidos, Italia, Irlanda y Portugal.

Posteriormente, otras naciones han extendido, parcial o totalmente, estas normas, verbigracia,  Holanda, Nueva Zelanda, etc.

Ahora bien, bajo la expresión “disclosure policies” en planificación fiscal agresiva se engloban muchas disposiciones de contenidos muy variados, así.

1. Para la Administración Tributaria, en general, se califican como tales aquellas disposiciones que obligan bien a los contribuyentes, bien a los asesores o profesionales que elaboran tales esquemas de planificación fiscal agresiva, a comunicar con anticipación las mismas, mediante obligaciones específicas desarrollando su contenido, evaluando la ventaja o beneficio fiscal que suponen, identificando los obligados tributarios que se benefician de las mismas, etc.
2. Estos esquemas, además, han de declararse con anticipación a que se apliquen, bien individualmente, bien en el contexto del marco fiscal-relación cooperativa que la empresa tiene con la Administración Tributaria y formando parte de ella.
   Constituyen, en suma, una especie más de la comunicación de los riesgos fiscales del obligado tributario a la Administración Fiscal y pueden hacerse, de manera individualizada y mediante una obligación tributaria particular; bien conjuntamente en el marco de un diálogo e intercambio de información generalizada acerca de los riesgos fiscales de la empresa.
3. Se trata, por tanto, de obligaciones fiscales de información (“mandatory rules”), cuyo incumplimiento acarrea una sanción específica, generalmente, muy dura.
4. El contenido y características de la información a proporcionar es muy variada, pudiendo referirse a solo un impuesto, tener un formulario especial (por ejemplo, en la Administración Tributaria de Québec, Canadá) o no, necesidad de evaluar el beneficio fiscal derivado del esquema, etc.

Al lado de estas políticas de obligado cumplimiento, la doctrina (incluyendo la propia OCDE) reconoce la existencia de otros mecanismos mediante los cuales pueden las empresas, los asesores, asociaciones profesionales, etc., poner en conocimiento de la Administración Tributaria la existencia de mecanismos de planificación fiscal y pedir a la misma que evalúe los mismos de acuerdo a la normativa vigente, señalando la corrección jurídica o de los mismos.

En estos supuestos, nos encontramos en el seno de mecanismos voluntarios de declaración de operaciones y negocios jurídicos, de los cuales se demanda a la Administración Tributaria indique su tratamiento tributario, es decir, se pide la interpretación jurídica de la Administración Tributaria sobre una operación.

Por lo tanto, nos enfrentamos con supuestos de consultas, “rulings”, acuerdos, etc., de los que, en España pueden hallar cabida los informes y consultas vinculantes emitidos por la Dirección General de Tributos.

5. EL FUTURO DE ESTAS POLÍTICAS DE DISCLOSURE.

La OCDE (a pesar de sus limitaciones, verbigracia, la indefinición del propio concepto de “planificación fiscal agresiva” y su casuismo) es favorable a la expansión de estas políticas y parece que en la versión final de la Acción 12, del Plan BEPS, “Comunicación de mecanismos de planificación fiscal agresiva”, a aprobar a finales de este mes de septiembre de 2015, va explícitamente a recomendar la introducción de este tipo de reglas, con carácter obligatorio, en los Ordenamientos Nacionales, partiendo de su propia experiencia de archivo de operaciones.

La OCDE ha creado una Base de Datos al respecto, donde se indican, exponen y comentan esquemas de planificación fiscal que califica como “aggressive tax planning”:

Se trataría, por lo tanto, de dar a conocer y generalizar los más de 400 esquemas que tiene en su “Aggressive Tax Planning Directore”, ATP, indicando que no se acepta su existencia entre las 34 Administraciones Tributarias de la OCDE.

Sin embargo, existen problemas de variada índole para que estas políticas puedan implantarse de manera general, por ejemplo, la discriminación que pueden suponer para las personas físicas naturales, las cuales suelen quedar excluidas de las mismas.

6. UN APUNTE SOBRE ESPAÑA.

En España no puede decirse que, hasta la fecha, hayan existido políticas expresas de esta naturaleza (otra cosa es que, mediante las consultas tributarias o los procedimientos de aplicación de los tributos, la AEAT haya tenido conocimiento de esquemas que haya calificado como “agresivos”, “ilegales”, etc.).

Ahora bien, el Proyecto de Ley de modificación parcial de la LGT en marcha sí puede servir de base para una política de difusión de esquemas de planificación fiscal calificados como ilegales por la propia AEAT, pues el procedimiento de conflicto en la aplicación de la norma, artículo 15 LGT, puede conllevar que esquemas calificados como tales mediante su declaración en el seno de la Comisión correspondiente, artículo 159 LGT, sean sancionados y que la AEAT informe a los obligados tributarios de tal circunstancia.

Esta información pública serviría, al menos, para evitar que otros contribuyentes utilicen esquemas que ya hayan sido juzgados negativamente mediante el procedimiento de conflicto.

Domingo Carbajo Vasco.

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