Las llamadas políticas de “Disclosure” (revelación/divulgación) de mecanismos de planificación fiscal agresiva y “Tax Shelters” (I)


NOTA: Debido a la longitud de este artículo, hemos fraccionado su publicación en dos partes. En esta primera se hará una introducción, se establecerán unas consideraciones generales y se analizarán las razones que justifican políticas legislativas de declaración de instrumentos de planificación fiscal.

1. NOTA PREVIA.

Uno de los problemas esenciales de la fiscalidad internacional es la proliferación de esquemas de planificación fiscal.

Aprovechándose de las contracciones entre las Haciendas nacionales, la movilidad de las normas, la falta de cooperación entre las Administraciones Tributarias de distintos Estados y los defectos regulatorios de los Convenios de Doble Imposición, lo cierto es que se han desarrollado fórmulas, muchas de ellas creadas, vendidas y desarrolladas por grandes despachos, que establecen fórmulas para que las empresas aprovechen tal situación en su beneficio, reduciendo de esta manera su tributación mundial.

Billetes Euros y Globo terraqueo (L)El Proyecto BEPS y su Plan de Acción trata, entre otras finalidades, de acabar con tal situación, pero ya hace años que diferentes Administraciones Tributarias han implantado, en su normativa interna, reglas que obligan a los creadores de estos mecanismos y a sus aplicadores a declarar la existencia de tales mecanismos de planificación fiscal agresiva, sancionado fuertemente la no declaración de los mismos.

2. CONSIDERACIONES GENERALES.

Estas Políticas son muy recientes (por ejemplo, en el Reino Unido comienzan en 2004) y siempre se inscriben en un marco general de transparencia de la actividad empresarial. La transparencia es imprescindible porque:

  • La declaración de que un determinado obligado tributario está utilizando la planificación fiscal, siquiera legal o en base a determinada interpretación de la normativa, para minorar su carga tributaria, resulta ser una manifestación más de la llamada “responsabilidad social corporativa”, RSC (para alguna doctrina, incluso, es el traslado al mundo empresarial de la libertad de información, ínsita en la existencia de toda sociedad democrática).
    No se puede, por un lado, pretender que nuestra empresa es consciente de su impacto social o de que no es el lucro el único de sus objetivos (fundamentos esenciales para la RSC) y, a la vez, minorar su aportación a las arcas públicas, pues entonces, el “neto” resultante es contrario a la mencionada RSC.
  • Supone, asimismo, conocer con anticipación por parte de LOS SECTORES INTERESADOS los riesgos a los cuales se enfrenta toda la actividad empresarial.

Si la empresa declara la existencia de un esquema de planificación, que es conocido con anticipación por la Administración Tributaria, se reduce el riesgo de que ésta no lo acepte, lo considere ilegal o “abusivo”.

Hay que tomar en consideración que, la mayoría de los riesgos empresariales tienen un componente fiscal, por lo que publicar las operaciones con tal riesgo, conlleva una reducción de los mismos (por ejemplo, la aplicación del principio de buena fe en el Ordenamiento Sancionador).

Por otro lado, no puede negarse que, entre los interesados en conocer la existencia de modelos de planificación fiscal, se encuentra directamente implicado un “stakeholder” básico en la RSC: la Administración Tributaria, aunque solamente sea porque teniendo información de tales esquemas puede evitarse su proliferación y generalización en el universo de los obligados tributarios, multiplicando geométricamente sus costes recaudatorios.

Los riesgos para una empresa son de múltiples tipos: contables (el caso ENRON trajo consigo una catarata de este tipo de políticas), medioambientales, sociales, reputacionales (imprescindibles, por ejemplo, en el sector financiero) y fiscales.

En otro orden de cosas, la presión por la transparencia, que supone dar la mayor información pública sobre las actividades empresariales de todo tipo (y que es paralela, con causas comunes, a la exigencia de una mayor información sobre las actividades de otro tipo de entidades, caso de los partidos políticos o de las instituciones del Tercer Sector), incluyendo las de contenido tributario, se está incrementando porque:

  • La piden sectores y grupos internos de la empresa, no sólo los “shareholders”, sino otras unidades de la propia entidad, la auditoría interna, los sindicatos, etc.
  • La demanda, en su conjunto, la sociedad civil, tanto la doméstica, como la internacional (grupos de presión, ONG, cada vez más importantes y activos en esta demanda: Greenpeace, Oxfam-Intermón, Crhistian Aid, etc. y que empiezan a practicar demandas fiscales específicas de ética tributaria, caso de la propia Oxfám-Intermón, Tax Justice Network, etc.).
  • La piden las instituciones públicas para:
    • Reducir los costes de las Políticas Públicas (aplicación de los tributos en nuestro caso),
    • Mejorar las relaciones con los obligados tributarios (políticas de “cumplimiento cooperativo”) , y
    • Ser más efectivos (en este caso, en la lucha contra el fraude fiscal).

3. RAZONES QUE JUSTIFICAN POLÍTICAS LEGISLATIVAS DE DECLARACIÓN DE INSTRUMENTOS DE PLANIFICACIÓN FISCAL.

Hay varias razones que se complementan y refuerzan entre sí:

  1. Porque el modelo de “cumplimiento cooperativo”, básico en el mundo moderno en las relaciones entre los obligados tributarios y las Administraciones Fiscales, supone conocer cuánto antes los riesgos y estrategias fiscales de las empresas; si estas estrategias son adecuadas (“planificación fiscal legal”), se mejora la aplicación de los tributos (objetivo central de las Administraciones Tributarias), se reducen los costes de cumplimentación (“compliance costs”, cada vez más relevantes en la vida empresarial), se incrementa la seguridad jurídica, se mejora la reputación empresarial (no hay represión, ni sanción) y se minoran los riesgos (cuanto más se tarde en descubrir y contrarrestar una actuación de planificación fiscal “no legal”, mayores costes para la Administración Tributaria y para los administrados).
  2. Porque es cada vez más difícil y discutible diferenciar entre evasión/elusión fiscal/planificación fiscal legítima/agresiva-abusiva; por ello, si alguien (la Administración Tributaria o en el marco de un proceso consensuado) analizada esquemas de planificación fiscal con anticipación (“early disclosure mechanisms”) y determina su validez legal o no, se acaba con la inseguridad jurídica, se evita su proliferación, se minoran sus costes y se potencia la visión cooperativa de la Administración Tributaria.
  3. Porque, en materia de “planificación fiscal”, muy vinculados a la interpretación de normas y disposiciones internas con alcance mundial o de reglas internacionales de interpretación laxa, supuesto de las emanadas del llamado “soft Law”; es enormemente difícil diferenciar entre la que tiene carácter “abusivo”/”agresivo” y la aceptada; de ahí, que es importante que la propia Hacienda Pública evalúe cuáles incluye en una u otra categoría.
  4. Porque entra de lleno en lo que hemos dicho anteriormente: las empresas deben informar sobre sus actividades y riesgos, incluyendo los fiscales.
  5. Porque la existencia de esquemas de “optimización” fiscal es esencial en las empresas modernas y, a la vez, conlleva enormes riesgos, que deben disminuirse; la forma más elemental de hacerlo es comunicar a la Administración Tributaria la existencia de tales esquemas, para que ésta conozca los mismos, los evalúe y determine su validez.
  6. Porque los mecanismos de inspección/auditoría fiscal de la Administración Tributaria clásicos no son apropiados, ni han sido ni eficaces ni eficientes para responder ante la planificación fiscal, ya que:
  7. Son tardíos, se implementan cuando un esquema de planificación lleva tiempo aplicándose.
  8. Acrecientan la inseguridad jurídica, pues el esquema aplicado por la empresa carece del contraste de su validez por parte de la Administración Tributaria.
  9. Porque son pasivos y reactivos, careciendo de las virtudes de una actuación proactiva y “on time”, imprescindibles en sociedades modernas donde los contestos cambian rápidamente.
  10. Son ineficaces, ya que la Administración Tributaria no es capaz de conocer todos los esquemas, ni los evita, ni impide su desarrollo y difusión o tarda mucho tiempo en conocerlos, porque puede enfrentarse a un problema de generalización de tales instrumentos, de “customización” de sistemas de elusión fiscal.
  11. Generan enormes costes por su tardanza, por su carácter reactivo y por el alejamiento existente entre el nacimiento del esquema y su revisión.

Domingo Carbajo Vasco.

En la segunda parte de este artículo se hace una introducción a las políticas de “Disclosure” así como su futuro, y un apunte para el caso particular de España.

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Acerca de Domingo Carbajo Vasco

Domingo Carbajo Vasco es Inspector de Hacienda del Estado, Economista, Abogado y Profesor en diferentes instituciones y escuelas. Posee experiencia internacional, en asuntos europeos, Twinnings y otras materias de consultoría fiscal y financiera.
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