Gastos financieros: la indiferencia de la entidad de tenencia de valores extranjeros como vehículo de una colocación de participación en el contexto de una adquisición internacional. Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2015.
Esta sentencia tiene un especial interés, por tres motivos. En primer lugar, porque ratifica sentencias precedentes relativas a la posibilidad de declarar la existencia de una operación en fraude de ley realizada en periodos impositivos ya prescritos; en segundo lugar, porque una de las dos operaciones de adquisición interna de participaciones con endeudamiento interno que fueron objeto de la regularización, parecía cumplir la presunción de motivación económica válida del Real Decreto-Ley 12/2012; y en tercer lugar, porque la entidad que adquirió la participación tributaba por el régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros.
Respecto del primer motivo, en la sentencia se dice que el derecho a comprobar e investigar no prescribe y que la Administración puede usar dichas facultades para liquidar periodos no prescritos, pudiendo parta ello comprobar e investigar operaciones realizadas en ejercicio prescrito si fruto de dicha operación se producen efectos tributarios en ejercicios no prescritos. Lo que se pretende es evitar que no se pueda actuar frente a la ilegalidad porque en un ejercicio prescrito la Administración no actuó frente a ella, pues ello equivaldría a consagrar en el ordenamiento tributario una suerte de principio de igualdad fuera de la ley, igualdad en la ilegalidad o igualdad contra la ley…
La sentencia se asienta en el principio de legalidad. Cabe recordar, sin embargo, la existencia de un voto particular, fundamentado en el principio de seguridad jurídica.
Respecto del segundo motivo, en los hechos se lee que en abril de 2000 el grupo multinacional P transmitió su división internacional al grupo H, una de cuyas entidades residía en España, de manera tal que la participación sobre la misma fue recolocada, en diciembre de ese mismo año, en otra entidad residente en España creada al efecto, mediante financiación de capital (30M) y de pasivo financiero (90M) contraído con otra entidad del grupo mercantil no residente en territorio español.
Precisamente por ello el interesado, sobre la base de un dictamen pericial, alegó que la operación concernida se llevó a cabo como consecuencia del proceso de integración desencadenado en H tras la adquisición del grupo multinacional P…el grupo adquirente H había necesitado endeudarse frente a terceros para adquirir P Internacional…
El Tribunal no fue sensible a esta alegación, por cuanto desde la adquisición por el grupo H del grupo australiano, las sociedades españolas pasaron a depender del grupo británico, sin necesidad de reorganización interna…
Sin embargo, en la exposición de motivos del Real Decreto-Ley 12/2102, se lee que se establece el carácter no deducible para aquellos gastos financieros generados en el seno de un grupo mercantil, y destinados a la realización de determinadas operaciones entre entidades que pertenecen al mismo grupo, respecto de los cuales se venía reaccionando por parte de la Administración Tributaria cuando no se apreciaba la concurrencia de motivos económicos válidos. En consonancia con lo anterior, este precepto permite su inaplicabilidad, en la medida en que las operaciones sean razonables desde la perspectiva económica, como pueden ser supuestos de reestructuración dentro del grupo, consecuencia directa de una adquisición a terceros…
La exposición de motivos convoca a un principio de equidad. En efecto, no parece equitativo rechazar los intereses del endeudamiento interno si la operación concernida forma parte de una operación de adquisición de un grupo multinacional, para cuya ejecución se ha contraído endeudamiento con terceros. El problema reside en cuantificar ese principio, esto es, en determinar el montante de los intereses que pueden ampararse bajo el mismo, por cuanto siendo de equidad que una parte de la carga financiera global efectiva recaiga en la jurisdicción fiscal española, la normativa vigente no establece pautas al efecto.
Los hechos enjuiciados se realizaron en periodos impositivos no afectados por el Real Decreto-Ley 12/2012, por más que la equidad no conozca de límites temporales. En cualquier caso, considerando exclusivamente los hechos relatados en la sentencia no es posible dirimir un juicio práctico de equidad como, por ejemplo, el basado en la comparación de estructuras financieras, al modo de la norma alemana limitativa de la deducción de intereses.
Respecto del tercer motivo, ha de señalarse que la regularización también afectó a una segunda operación, consistente en la adquisición de la participación sobre una entidad del grupo multinacional no residente en territorio español, mediante endeudamiento interno, teniendo la entidad adquirente la condición de entidad de tenencia de valores extranjeros.
Esta consideración fiscal añadía un elemento de interés al caso por cuanto, precisamente, por imperativo legal, el objeto social de dicha entidad debe comprender la actividad de gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, de manera tal que la operación enjuiciada era inherente a dicho objeto social, como así lo alegó el interesado, pero la sentencia fue tajante en este punto, indicando que el régimen de las ETVE no puede excluir la aplicación del fraude de ley si la conducta del sujeto cumple con el tenor literal del art 10.3 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, pero se defrauda el mandato del artículo 4, por la no tributación por los beneficios reales en España al haberse generado con unos gastos financieros artificiosamente generados…
Eduardo Sanz Gadea.
Máster Universitario en Tributación y Asesoría Fiscal 