Esta sentencia quiebra la línea victoriosa de la Administración tributaria, en materia de gastos financieros. El supuesto de hecho consistió en la transmisión de una participación interna a una entidad del grupo mercantil mundial residente en territorio español, financiada con endeudamiento interno. Mediante esta operación la entidad adquirente integra en el grupo fiscal de la que era sociedad dominante a la sociedad adquirida y a sus participadas. La Administración tributaria admitió que la referida integración tenía racionalidad económica, máxime si se consideraba que la misma fue subsiguiente a una fusión a nivel mundial de los dos grupos multinacionales a los que las entidades concernidas pertenecían. Sin embargo, la Administración tributaria advirtió que la integración se ejecutó de la manera más perniciosa para los intereses recaudatorios, ya que si las acciones hubieran sido adquiridas vía aportación se hubiera logrado el mismo efecto práctico, sin la concurrencia de unos intereses que dañarían seriamente la base imponible. A esto añadió la Administración tributaria el argumento de que la operación le ha llevado (al grupo fiscal español) a un apalancamiento financiero muy superior al del Grupo mundial.
El Tribunal, tras constatar que la Administración tributaria admite la razonabilidad de la operación de integración en sí misma considerada, concluye que en este caso la Administración no ha despejado las dudas existentes, pues no ha llegado a justificar y acreditar que, aun admitiendo que las consideraciones de ahorro fiscal hayan sido tenidas en cuenta por la parte demandante, las razones fiscales hayan sido las únicas determinantes para la realización de las operaciones controvertidas.
El fallo contó con un voto particular, suscrito por dos magistrados. En el mismo se pone el acento en que los cuadros incorporados al expediente (que) muestran que la estructura financiera del Grupo español, después de la reorganización, le conduce a un apalancamiento financiero, esto es a un endeudamiento muy superior al del Grupo mundial consolidado; o dicho de otro modo a un endeudamiento intragrupo que no se corresponde con un endeudamiento del grupo mundial, pero que, situado por el Grupo internacional en la entidad española, produce unos gastos financieros en España que suponen una importante reducción de la base imponible…
La comparación entre el endeudamiento del grupo fiscal y el del grupo multinacional no era un argumento baladí, máxime cuando la operación pudo realizarse sin acudir al endeudamiento, mediante una sencilla operación de aportación de las acciones. Tras la comparación, en definitiva, late un argumento de equidad. Ahora bien, ese argumento tiene dos vertientes, sin cuya contemplación conjunta resulta viciado. La primera vertiente es la relación entre los dos endeudamientos como consecuencia de la operación de adquisición apalancada, la segunda lo es esa misma relación tras la regularización que la Administración tributaria se propone practicar y practica, pues si es rechazable el sobreendeudamiento derivado de la operación de adquisición apalancada también debería serlo, en su caso, el infraendeudamiento derivado de la regularización. Ni la sentencia ni el voto particular entraron en este detalle, pero qué duda cabe que, aun con esa carencia, han abierto una senda de reflexión muy interesante.
El voto particular desliza otro argumento de interés cuando indica que contemplamos, una vez más, una operación, de moda, de apalancamiento (LBO o Leveraged Buy Out) en adquisiciones de empresas que originan un fuerte endeudamiento con un resultado fiscal de deducciones en las bases imponibles del Impuesto sobre Sociedades…tienen en común la adquisición de una compañía utilizando para su financiación una cantidad importante de deuda que será pagada por la sociedad adquirida…en tales supuestos debe entenderse la concurrencia en fraude de ley…
Sin embargo, la Administración tributaria no ha cuestionado nunca la deducción de los intereses inherentes a las operaciones de LBO, seguramente porque se trata de operaciones financieras que, más allá de su discutida regularidad mercantil, en cuanto pudieran determinar un supuesto prohibido de asistencia financiera, tienen un sustrato económico indiscutible. En efecto, todas las regularizaciones relativas a la deducción de los gastos financieros han partido de la base de la artificiosidad de las mismas, de su nulo efecto económico y financiero, lo que no es el caso del LBO.
La sensación de incertidumbre que se deriva de la sentencia y del voto particular es intensa ¿Ha sido despejada por el Real Decreto-Ley 12/2012 y por la Ley 27/2014?
Desde luego, la operación encaja perfectamente en el supuesto de hecho del antiguo artículo 14.1.h del TRLIS, actual artículo 14.1.h de la Ley 27/2014, pero no debería olvidarse que su mandato no se aplica cuando medien motivos económicos válidos contándose entre ellos, de acuerdo con lo previsto en la exposición de motivos del Real Decreto-Ley 12/2012, los supuestos de reestructuración dentro del grupo, como consecuencia directa de una adquisición a terceros, o bien aquellos supuestos en que se produce una auténtica gestión de las entidades participadas adquiridas desde territorio español.
En lo que concierne al LBO, los artículos 16.5, 67.b) y 83 de la Ley 27/2014, han incorporado una regulación específica, basada en una franquicia del 70% sobre el valor de adquisición de la participación, pero no es claro que la misma opere también cuando el LBO determine la concurrencia de asistencia financiera, por cuanto el artículo 15.f) de la Ley 27/2014 considera fiscalmente no deducibles a los gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico.
Eduardo Sanz Gadea.
Máster Universitario en Tributación y Asesoría Fiscal 