El Proyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades contiene tres normas relativas a las operaciones de adquisición de una participación mediante endeudamiento contenidas en los artículos 16.5, 67 b) y 83. Con esta regulación, el legislador se propone otorgar seguridad jurídica a las entidades que acometan este tipo de operaciones.
Estas normas someten la deducción de los gastos financieros a un límite específico, que se construye en función del beneficio operativo de la entidad que adquiere la participación.
El supuesto de hecho del que ha de partirse es la existencia de gastos financieros derivados de deudas destinadas a la adquisición de participaciones en el capital o en los fondos propios de cualquier tipo de entidad y el mandato de que dichos gastos financieros se deducirán con el límite adicional del 30 por ciento del beneficio operativo de la propia entidad que realizó la adquisición. Este límite específico es compatible con el límite general previsto en el artículo 16 del Proyecto, el cual sigue con fidelidad el artículo 20 del TRLIS.
Definir el destino de una deuda es sencillo cuando la entidad que realiza la operación de adquisición apalancada se ha constituido al efecto, y tarea de resultado incierto en los demás casos, por cuanto la asociación de activos con pasivos solo es posible hacerla en base a convenciones, que la norma proyectada no explicita.
En el primer escenario, por lo general, se crea una situación de grupo fiscal entre la entidad que adquiere la participación y la entidad adquirida, seguida de una fusión entre las dos entidades, en cuya virtud el patrimonio de la entidad adquirida sufrirá el impacto del endeudamiento contraído para su adquisición.
En la situación de consolidación, la base de cálculo del límite específico está constituida por el beneficio operativo de la entidad o grupo fiscal adquirente teniendo en cuenta las eliminaciones e incorporaciones que correspondan. La entidad adquirente está perfectamente identificada, no así el grupo fiscal adquirente. Tal vez por ello la norma explique que no debe incluirse en la base de cálculo el beneficio operativo correspondiente a la entidad adquirida o cualquier otra que se incorpore al grupo fiscal en los periodos que se inicien en los 4 años posteriores.
En consecuencia, el beneficio operativo del límite específico estará integrado por:
- El beneficio operativo de la entidad adquirente.
- Los beneficios operativos de las entidades que, junto con la entidad adquirente, constituían grupo fiscal en el momento de la adquisición.
- Los beneficios operativos de las entidades que se incorporen al grupo fiscal a partir del plazo de 4 años.
Y no lo estará por:
- El beneficio operativo de la entidad adquirida.
- El beneficio operativo de las entidades participadas por la entidad adquirida en el momento de la adquisición.
- El beneficio operativo de las entidades que se incorporen al grupo fiscal dentro del plazo de 4 años.
El límite así construido hace depender la deducción de los intereses de la capacidad de generación de beneficios operativos de la entidad o grupo fiscal adquirente y, por ello, discrimina a los grupos multinacionales y los fondos de inversión consagrados a estas operaciones en relación con los grupos fiscales nacionales, ya que los benéficos operativos se predican del grupo fiscal adquirente, pero no del grupo mercantil.
En la situación de fusión, la base de cálculo del límite excluye el beneficio operativo de cualquier entidad que se fusione con la entidad adquirente en los 4 años posteriores a dicha adquisición, por tanto, no solo el imputable a la entidad adquirida sino a cualquiera otra que accedió a la fusión con la entidad adquirente en el referido plazo. No va a ser fácil determinar ese beneficio operativo, por cuanto tras la fusión los patrimonios de las entidades concernidas se confunden en uno sólo.
Afortunadamente, los tres preceptos citados establecen una cláusula de escape, en cuya virtud el límite no se aplica, en el periodo impositivo en el que se efectúa la adquisición, si el endeudamiento no rebasa el 70 por ciento del precio de adquisición, ni en los periodos impositivos subsiguientes si el importe de la deuda se minora en un 5 por ciento anual hasta que la deuda alcance el 30 por ciento del precio de adquisición.
Como todo puerto seguro construido de manera objetiva, la cláusula de escape procura seguridad jurídica, si bien a costa de incurrir en efecto parecido al denominado error de salto, por cuanto el tránsito de la limitación a la plena deducción no es gradual.
Las operaciones de leveraged-buy-out más volcadas hacia el endeudamiento se han realizado en el entorno del 80%, de manera tal que el puerto seguro amparará el grueso de las operaciones ¿Ha estallado la paz?
La interrogante no puede ser contestada de manera tajante. En efecto, el artículo 15 f) del Proyecto de Ley prevé, tras su paso por el Congreso de los Diputados, la no deducción de los gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico, de manera tal que si la operación de leveraged-buy-out finalmente fuere constitutiva de asistencia financiera prohibida por el artículo 150 de la Ley de Sociedades de Capital, tal vez los intereses pudieran ser subsumidos bajo ese precepto.
Eduardo Sanz Gadea.
Máster Universitario en Tributación y Asesoría Fiscal 
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