Comunicación de pérdidas. La sentencia Hutchison Whampoa (C-80/12)


En el Reino Unido las pérdidas sufridas por una entidad residente (sociedad cedente) son transmisibles a otra entidad también residente (sociedad solicitante) cuando entre las dos entidades medie la relación de grupo (gorup relief) o de consorcio (consortium relief), a condición de que la sociedad de enlace entre ellas también sea residente en territorio británico. Por tanto, la transmisión de pérdidas no sería posible cuando la sociedad de enlace fuera residente en otro Estado miembro o en un Estado tercero. El Tribunal de Justicia debió dilucidar si el ordenamiento comunitario se oponía a la exigencia de que la sociedad de enlace fuera residente en territorio británico.

Balance 1 (L)El Tribunal observó que la transferencia de pérdidas implicaba una ventaja fiscal, y constató que la situación de dos entidades británicas relacionadas con una sociedad de enlace residente en el Reino Unido era, a efectos de la transmisión de pérdidas, comparable con aquella en la que sociedad de enlace era residente en otro Estado miembro. Ahora bien, como quiera que en esta segunda situación no era posible la transmisión de pérdidas, el Tribunal dedujo que era  menos atractivo situar la sociedad de enlace en otro Estado miembro que hacerlo en el Reino Unido, y de ahí la libertad de establecimiento. Por tanto, una restricción imputable al denominado home country.

El Gobierno del Reino Unido no alegó causas de justificación. Sin embargo el Tribunal realizó algunas observaciones sobre la necesidad de respetar el reparto de ingresos fiscales pactado entre los Estados miembros, y la lucha contra la evasión fiscal, a los efectos de ayudar al tribunal nacional en su función de velar por la integridad del ordenamiento comunitario.

Pues bien, la causa de justificación relativa al reparto de los ingresos fiscales difícilmente podía presentarse, por cuanto las entidades concernidas en la transferencia de pérdidas, esto es, la sociedad cedente y la sociedad solicitante, eran residentes en el Reino Unido, de manera tal que no había una jurisdicción fiscal extranjera implicada en un hipotético reparto de los ingresos fiscales.

Otro tanto sucedía en relación con la causa de justificación concerniente a la lucha contra el fraude y la evasión fiscal, pues ningún montaje puramente artificial tendente a defraudar el impuesto normalmente adeudado podía atisbarse en razón al lugar de la residencia de la sociedad de enlace.

La entidad matriz superior del grupo y del consorcio tenia su residencia en Hong-Kong,  circunstancia que era irrelevante en relación con el caso planteado por cuanto la legislación británica no establecía diferenciación alguna a causa de dicha residencia, pero que dio pié al Tribunal para recordar que el origen de los accionistas de las entidades residentes en la Unión Europea, ya fueren personas físicas o jurídicas, no interfería, en modo alguno, en el disfrute del derecho de establecimiento por parte tales entidades

¿Qué consecuencias pueden extraerse de esta sentencia en relación con el régimen de comunicación de pérdidas del Impuesto sobre Sociedades? Como es sabido, tras la Ley 16/2003, las pérdidas sufridas por una entidad, sea residente o no, no pueden ser aprovechadas, con carácter general, por la entidad matriz. Sin embargo, el régimen de los grupos fiscales permite ese aprovechamiento, mas como quiera que el perímetro de los mismos está circunscrito a las entidades residentes en territorio español, tal aprovechamiento no alcanza a las pérdidas de las entidades pertenecientes al grupo de empresas residentes en el extranjero

¿Se opone la sentencia Hutchison Whampoa a esta configuración del grupo fiscal? Se opina que no, ya que en el supuesto contemplado la entidad que transmite las pérdidas y  aquella que las recibe residen en el mismo país (Reino Unido). Por tanto, contrariamente a lo que se ha sugerido desde ciertas estancias, la sentencia de referencia no convoca a una reforma de amplio alcance del régimen de los grupos fiscales español, aunque sí a una de rango menor, a los efectos de suprimir la regla que excluye del grupo fiscal a las entidades residentes en territorio español que dependen de una entidad no residente en dicho territorio (artículo 67.3.d del TRLIS), pues dicha entidad cumple una función similar a la sociedad de enlace contemplada en aquella sentencia.

Tampoco se opone la sentencia Hutchison Whampoa a que los grupos de matriz no residente precisen para su viabilidad, respecto de las entidades integradas en los mismos que sean residentes en territorio español, la presencia en ese territorio de una entidad o de un establecimiento permanente que aglutine las participaciones sobre esas entidades, de acuerdo con lo previsto en el artículo 67.2 del TRLIS.

Más allá de su estricto contenido, la sentencia Hutchison Whampoa estimula el debate sobre la compensación transfronteriza de pérdidas en el seno de los grupos multinacionales ¿Debe permitirse la compensación transfronteriza?

Las recientes reformas del Impuesto sobre Sociedades apuntan en sentido negativo, y la Comisión de Expertos parece apoyar este criterio. Es una cuestión difícil. Desde luego, la compensación transfronteriza no puede dejarse al arbitrio y voluntad de los grupos multinacionales, pero rechazarla a todo evento cuando se admite la compensación interna no parece que sea la mejor solución. Tal vez esta deba venir por el cauce de la tributación sobre base imponible consolidada mundial pero, bien se comprende, este enfoque solamente tiene, en el momento presente, sustancia teórica.

En efecto, a pesar de sus virtudes teóricas, no es fácil que acceda a la agenda política, pues tal sistema de tributación concita las reticencias de los grupos multinacionales en la medida que cercena radicalmente sus posibilidades de planificación fiscal, pero también el de las autoridades fiscales celosas de la preservación de la soberanía nacional en el ámbito de su competencia. Solamente podría abrirse camino hacia la agenda política en un estadio más avanzado de la cooperación entre los Estados.

Eduardo Sanz Gadea.

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Acerca de Eduardo Sanz Gadea

Eduardo Sanz Gadea es Licenciado en Derecho y en Economía.
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