El Código Penal define la prescripción en función de la pena, y así el nuevo tipo agravado del delito fiscal configurado, entre otros supuestos, por la utilización de…paraísos fiscales o territorios de nula tributación…(que) oculte o dificulte la determinación de la cuantía defraudada…(artículo 305 bis introducido por Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre), al ser castigado con la pena de prisión de hasta seis años prescribirá, de acuerdo con el artículo 131 del Código Penal, a los diez años, lo que el Preámbulo de la Ley Orgánica 7/2012 justifica en la finalidad de dificultar la impunidad de estas conductas graves por el paso del tiempo…
Véase, por tanto, como la opacidad que ofrece la concurrencia del paraíso fiscal o el territorio de nula tributación legitima el alargamiento del plazo de prescripción en el ámbito penal.
La utilización de un paraíso fiscal o territorio de nula tributación llevará aparejada normalmente la ubicación de los activos adquiridos con las rentas no declaradas en los mismos y, por ende, el correlativo incumplimiento de la obligación de información sobre activos situados en el extranjero prevista en la Ley 7/2012 que, como es sabido, ha motivado el establecimiento de un nuevo supuesto de presunción de renta, con la particularidad de que dicha renta será imputada al periodo más antiguo de entre los no prescritos susceptibles de regularización (nuevo apartado 6 del artículo 134 del TRLIS añadido por la Ley 772012), de manera tal que la prescripción, en el ámbito fiscal, queda inoperante y, por ello, parece plantearse un conflicto entre la prescripción penal y esa suerte de preterición fiscal de la prescripción.
Si el conflicto se resuelve extendiendo al ámbito fiscal el efecto extintivo de la prescripción penal se haría de mejor condición a los defraudadores de mayor cuantía (120000 euros), pero si se resuelve entendiendo que la infracción punible se produce en el periodo impositivo en el que la misma se descubre por la inspección tributaria, la prescripción penal quedaría inoperante.
La solución tal vez consista en aplicar la prescripción penal a efectos penales, y la preterición fiscal de la prescripción a efectos fiscales, de manera tal que la prescripción penal extinguirá el delito fiscal, pero no la obligación tributaria ya que la misma estará viva al no haber operado la prescripción en el ámbito fiscal.
El razonamiento precedente presupone que la infracción punible se cometió el día en el que venció el plazo de pago del tributo. Sin embargo, como quiera que el nuevo artículo 305 del Código Penal (redacción de la Ley Orgánica 7/2012) incluye en el tipo del delito, a modo de acción sanadora de la conducta infractora, la regularización voluntaria, podría entenderse que el obligado tributario únicamente comete la infracción cuando por la Administración tributaria se le haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación o investigación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de la regularización o, en el caso de que tales actuaciones no se hubiesen producido …se interponga querella o denuncia contra aquél…(artículo 305.4 del Código Penal, redacción de la Ley Orgánica 7/2012 ), pues, hasta ese momento, al estar viva la posibilidad de regularización voluntaria, no se habrían producido todos los elementos del tipo, lo que llevaría, sorprendentemente, a que el inicio y la interrupción de la prescripción concurrieran en el mismo día, esto es, aquel en el que inicien sus actuaciones la Administración tributaria o el Ministerio Fiscal, lo cual, bien se ve, implicaría la negación práctica de la prescripción del delito fiscal.
Frente a la interpretación precedente cabe sostener que el delito se cometió el día en que venció el pago del tributo, y que la regularización voluntaria opera como el reverso del delito que neutraliza completamente el desvalor de la conducta y el desvalor del resultado, de manera tal que hace desaparecer el injusto derivado del inicial incumplimiento de la obligación tributaria…(Preámbulo de la Ley Orgánica 7/2012), esto es, no a modo de excusa absolutoria de la responsabilidad penal en el sentido del artículo 16.2 del Código Penal, sino como instrumento del pleno retorno a la legalidad que pone fin a la lesión provisional del bien jurídico protegido producida por la defraudación consumada con el inicial incumplimiento de obligaciones tributarias.
Esta interpretación puede parecer forzada, y tal vez lo sea, pero a ella obliga la, a su vez, alambicada configuración de la regularización voluntaria como elemento del tipo del delito, cuando, por su naturaleza, responde, más bien, al patrón de las excusas absolutorias.-
En fin, si las reflexiones precedentes son acertadas, puede afirmarse, en términos generales, que la utilización de un paraíso fiscal o territorio de nula tributación para cometer una defraudación alarga el plazo de prescripción penal desde cinco a diez años, y elimina la prescripción fiscal cuando la renta regularizada derive de la presunción fundamentada en el incumplimiento de la obligación de información sobre activos extranjeros.
Eduardo Sanz Gadea.
Máster Universitario en Tributación y Asesoría Fiscal 