Nuevas perspectivas en materia de subcapitalización


Vivas todavía las incertidumbres derivadas de las limitaciones a la deducción de intereses incorporadas por el Real Decreto-Ley 12/2012, la resolución del TEAC de 30 de mayo de 2012 añade nuevas perspectivas, al recoger y dar por bueno el criterio contenido en el criterio contenido en el Informe A/2/3/08 de la Subdirección de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica, a cuyo tenor el artículo 20 es un caso particular de precios de transferencia y por ello siempre queda la posibilidad de regularizar por la vía del artículo 16, que a diferencia del artículo 20, traslada la carga de la prueba a la Administración que deberá probar que la estructura de capital no responde al principio de libre competencia. Y en ese supuesto, se regularizará en todo aquello que exceda de la estructura que responde a dicho principio.

Aun cuando el fundamento jurídico de la regularización practicada (consistente en imputar fondos propios a un establecimiento permanente financiero, con el consiguiente efecto reductor sobre los gastos financieros fiscalmente deducibles), no fue el artículo 16 del TRIS sino 18.1.c del TRLIRNR, el párrafo referido reviste gran importancia, ya que se inserta en una corriente doctrinal encabezada por el profesor Falcón y Tella quien había opinado que la inaplicación de la norma antisubcapitalización (antiguo artículo 20 del TRLIS) frente a la Unión Europea no impide que se realice una recalificación basada en la norma sobre precios de transferencia (art 16 del TR del IS). La aplicación de esta norma exige que la Administración pruebe que el préstamo no se habría concedido por un tercero independiente en condiciones normales de mercado[1].

La cuestión que se plantea es si esta doctrina también ha de entenderse válida en el contexto normativo establecido por el Real Decreto-Ley 12/2012, relativo a la deducción de intereses.

Ahora, ciertamente, el artículo 20 del TRLIS no se puede considerar como un caso particular de los precios de transferencia, pero el artículo 16 del TRIS permanece incólume, y de ahí que puedan entreverse dos posturas interpretativas:

  • El artículo 16 se aplicará en relación con los préstamos de carácter vinculado, de manera tal que si esos préstamos no hubieran podido ser obtenidos de un banquero independiente los intereses correspondientes al exceso deberán incorporarse a la base imponible, y procederá la calificación de los mismos, sea como beneficio distribuido o aportación de capital, básicamente, según los casos. Los intereses afectados no se computarán a efectos de determinar los gastos financieros netos en el sentido del artículo 20 del TRLIS.
  • La nueva redacción del artículo 20 del TRIS, referida a todo tipo de gastos financieros, impide hacer cualquier distinción por razón de la fuente financiera, esto es, ya sea la misma vinculada o tercera, de manera tal que procederá la aplicación del artículo 16 para ajustar el tipo de interés disonante con el de mercado, pero no para rechazar intereses por causa de proceder de préstamos concertados con entidades vinculadas que por su cuantía difícilmente hubieran podido ser concedidos por un tercero, señaladamente una entidad de crédito.

El debate no es, en modo alguno, puramente teórico, pues el efecto cuantitativo de una y otra postura interpretativa es bien diferente. La primera, en efecto, determinará una mayor restricción a la deducción de gastos financieros, ya que implica la acumulación, aunque no el solapamiento, de dos restricciones, a saber, la derivada del 16 y la procedente del artículo 20, ambos del TRLIS.

En el fondo, lo que ocurre es que la nueva redacción del artículo 20 del TRLIS se sitúa en un terreno totalmente distinto del concerniente a las operaciones entre empresas vinculadas, de manera tal que deja, por así decirlo, una parcela al imperio del artículo 16, a saber, el concerniente a la financiación vinculada.

Ahora bien, basta una lectura somera del artículo 16 para percibir que en el mismo no hay la menor orientación respecto de la forma en como ha de aplicarse esa corrección de una estructura financiera por razón de los préstamos vinculados considerados excesivos. Ninguno método para determinar el valor normal de mercado, de entre los concienzudamente sistematizados en el apartado 4 de dicho precepto, es útil al respecto.

Los británicos han venido aplicando tradicionalmente la técnica del banquero independiente, y seguramente dicha técnica sea la más pertinente para dar satisfacción al principio de libre concurrencia en el ámbito de las relaciones financieras vinculadas, pero en la legislación española nunca ha tenido reconocimiento positivo, más allá de su posible afloramiento mediante esfuerzos de aplicación espiritual del referido principio, rectamente intencionados y filosóficamente bien fundados, pero que, tal vez, puedan suscitar el reproche de desbordar el territorio de la interpretación finalista de las normas, por ser más propios del proceso de su creación.

En fin, la prometida Resolución referente a las nuevas normas en materia de gastos financieros debería poner luz sobre esta cuestión, aun cuando lo más apropiado, y justo, sería retornar al cauce del principio de libre concurrencia, entendido en sentido moderno y eficaz, esto es, como comparación entre estructuras financieras individual y consolidada, a cuyo efecto bastaría añadir un nuevo párrafo a los artículos 20 y 14.1.h) del TRLIS del siguiente tenor:

No obstante lo previsto en los apartados anteriores serán deducibles los intereses devengados que no excedan de los intereses devengados por el grupo al que pertenece la entidad imputables a la misma de acuerdo con la regla establecida en el párrafo siguiente.

La imputación se realizará en función de la proporción en la que se hallen los activos consolidados controlados por la entidad respecto del total de activos consolidados, valorados todos ellos de manera homogénea de acuerdo con lo previsto en las normas sobre consolidación contable establecidas en el Código de Comercio. No obstante, tanto la entidad como la Administración tributaria de manera motivada podrán aplicar el valor razonable.

La recuperación del principio de libre concurrencia en relación con el artículo 20, y con el artículo 14.1.h, ambos del TRLIS, pondría de relieve que dichos preceptos ocupan todo el territorio de las operaciones financieras vinculadas.

Eduardo Sanz Gadea.


[1] Falcón y Tella. R. Pulido Guerra. E. Derecho Fiscal Internacional, pág 243.
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Acerca de Eduardo Sanz Gadea

Eduardo Sanz Gadea es Licenciado en Derecho y en Economía.
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