Ventajas fiscales en la retención sobre intereses


Con fecha de 8 de diciembre de 2011 el Tribunal de Justicia ha sentenciado sobre una cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo. Debía el alto tribunal resolver el recurso de casación interpuesto por el BBVA con la pretensión de que de la cuota íntegra por el Impuesto sobre Sociedades se dedujera el importe de la retención devengada sobre unos intereses percibidos de una entidad residente en Bélgica, pero no satisfecha por razón de mediar una exención de acuerdo con la legislación belga.

En dicho contexto el Tribunal Supremo formula la siguiente cuestión prejudicial: ¿ Deben interpretarse los artículos 63 (TFUE) y 65 (TFUE) en el sentido de que se oponen a una regulación nacional (acordada unilateralmente o en virtud de un convenio bilateral para evitar la doble imposición) prohíbe deducir la cuota devengada en otros Estados miembros de la Unión Europea por rendimientos obtenidos en su territorio y sometidos a dicho tributo, cuando pese al devengo la cuota no se paga en virtud de exención, bonificación o cualquier otro beneficio fiscal?

La no deducción de la retención devengada sino de la pagada, supone, ciertamente, perder la ventaja fiscal establecida por la legislación del país de la fuente. Y esto es, precisamente, lo que inquieta al Tribunal Supremo. Teme el alto tribunal que la pérdida de la ventaja fiscal disuada a las entidades establecidas en España de invertir sus capitales financieros en otro Estado miembro, en el caso presente en Bélgica. Y de ahí, la posible existencia de una restricción a la libertad de movimiento de capitales.

Ahora bien, la restricción a la libertad de movimiento de capitales, o a cualquier otra libertad, solo surge cuando el régimen fiscal relativo a la situación puramente interna es más beneficioso que el deparado a la intracomunitaria, siendo las dos situaciones comparables. A partir de esa comparación puede detectarse la existencia de una restricción, la cual, además, podrá estar justificada si media una causa adecuada.

El Tribual Supremo no hizo este ejercicio, sino que se limitó a constatar la pérdida de la ventaja fiscal, e inferir de ella un efecto disuasorio para la inversión intracomunitaria.

Consecuentemente, la respuesta del Tribunal de Justicia, contenida en ceñidos párrafos, no responde a la técnica que es habitual, a saber, determinación de las situaciones, interna e intracomunitaria, comparables, verificación del régimen fiscal diferente y más gravoso de la situación intracomunitaria, y, finalmente, examen de las causas de justificación y del principio de proporcionalidad.

En realidad no había lugar a esta dialéctica desde el punto y hora en que el tribunal remitente, como se ha indicado, no identificó las aludidas situaciones comparables ni, por ende, un supuesto régimen fiscal discriminatorio contra la intracomunitaria, como así lo pone de relieve el Tribunal de Justicia deslizando una frase sumamente elocuente: Es cierto que en el presente caso no se ha alegado ante el Tribunal de Justicia un tratamiento discriminatorio de los intereses percibidos en otro Estado miembro en relación con los percibidos de fuente española.

Era meridiano que la situación interna comparable estaba constituida por los intereses derivados de una inversión financiera de fuente interna, y que la retención que respecto de los mismos había de deducirse era, y es, la efectivamente practicada o la que debió practicarse, sin que, por tanto, fuera procedente deducir una retención devengada no satisfecha, de manera tal que en el tiempo de los hechos (1991), al igual que en la actualidad, no existía discriminación alguna respecto de los intereses intracomunitarios en relación con los internos.

Tal vez por ello se advierte en la sentencia del Tribunal de Justicia una cierta perplejidad. No otro sentido tiene el párrafo en el que se recuerda la jurisprudencia en el sentido de que no es contrario al ordenamiento comunitario la pérdida de ventajas fiscales debido a la confluencia de dos sistemas tributarios sobre una misma operación, y aquel otro en el que se convoca la jurisprudencia consistente en que los Estados miembros no están obligados a adaptar sus sistemas tributarios para eliminar la doble imposición, de manera tal que con mayor razón aun tampoco estarán obligados a adaptar su legislación tributaria a fin de permitir al contribuyente disfrutar de un beneficio fiscal otorgado por otro Estado miembro en el marco del ejercicio de su potestad tributaria, siempre que su regulación no sea discriminatoria.

En fin, el Tribunal de Justicia indica al Tribunal Supremo que lo que ha de hacer es constatar si la limitación de la deducción de la retención a la cuantía satisfecha, siendo esta menor que la devengada, entraña discriminación.

Véase, consecuentemente, que el Tribunal de Justicia no responde, en sentido estricto, a la pregunta formulada por el Tribunal Supremo. Tal vez no podía hacerlo.

Eduardo Sanz Gadea.

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Acerca de Eduardo Sanz Gadea

Eduardo Sanz Gadea es Licenciado en Derecho y en Economía.
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