Otra vez los motivos económicos válidos


Con fecha 10 de noviembre de 2011, el Tribunal de Justicia ha pronunciado la sentencia Foggia (C-126/10). Esta sentencia es muy relevante, por cuanto aborda un supuesto relativamente común, a saber, el de la absorción de sociedades inactivas con pérdidas fiscales cuya compensación pretende la entidad adquirente. La autoridad fiscal portuguesa aplicó la clausula anti abuso interna, cuya redacción era transcripción del artículo 11 de la Directiva 90/434, por entender que la operación de fusión carecía de motivos económicos válidos.

El Tribunal indica que “… una fusión o una reestructuración efectuada en forma de absorción de una sociedad que no ejerce actividades y que no aporta activo propio a la sociedad absorbente puede no obstante considerarse, respecto de esta última, realizada por motivos económicos válidos…” (Párrafo 40), pero añade que “…por el contrario el hecho de que dichas pérdidas fiscales sean de un importe elevado y que su origen no esté claramente determinado puede constituir un indicio de fraude o evasión fiscal, toda vez que la operación de fusión por absorción de una sociedad sin aportación de activo sólo tiene como objetivo obtener un beneficio puramente fiscal…” (Párrafo 42).

Ambos párrafos encierran una cierta contradicción. El primero parece descartar que la absorción de sociedades inactivas implique la ausencia de motivación económica, pero el segundo dice que, en tal caso, solo puede atisbarse una motivación fiscal.

Lo que sí es rotundo en la sentencia es que no puede admitirse sin más que “… el ahorro de costes estructurales resultantes de la reducción de los gastos administrativos y de gestión constituye un motivo económico válido…”, de manera tal que esa alegación no impediría la aplicación de la norma anti abuso. En efecto, de lo contrario tal clausula nunca podría aplicarse, pues en toda absorción hay una disminución de costes de administración en relación con la entidad absorbida.

El Tribunal pisa con fuerza cuando afirma que “…el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, refleja el principio general del derecho de la Unión según el cual está prohibido el abuso del derecho. La aplicación de estas normas no puede extenderse hasta llegar a cubrir prácticas abusivas, esto es, operaciones que no se realicen en el marco de transacciones comerciales normales, sino únicamente para beneficiarse abusivamente de las ventajas establecidas en dicho Derecho…”, y, bajo tal principio inspirador, señala que “…incumbe al tribunal remitente comprobar…si…concurren en el marco de dicho litigio los elementos constitutivos de la presunción de fraude o de evasión fiscal…”.

Resulta claro que del artículo 11 de la Directiva 90/434 no puede inferirse que la presencia de motivos económicos válidos sea un requisito de aplicación del régimen fiscal previsto en la misma, y también que su ausencia fundamenta la presunción de fraude o evasión fiscal.

De esta manera, el Tribunal establece este triple enlace: la inactividad de la sociedad participada que alberga pérdidas fiscales de origen difuso e importante cuantía permite presumir que la operación no se ha realizado por motivos económicos válidos (primer eslabón), y, una vez firmemente razonado el hecho-consecuencia de esa presunción, queda configurado el hecho-base de la presunción de fraude o evasión fiscal (segundo eslabón), por tanto, el obligado tributario podrá combatir el hecho-consecuencia de esta presunción, esto es, que la operación se ha realizado para defraudar o abusar (tercer eslabón).

Ahora bien, el fraude o el abuso implican el incumplimiento de alguna norma o principio fiscal. Por tanto, la identificación de esa norma parece una labor inexcusable a cargo de la autoridad fiscal. En este sentido, la ausencia de motivación económica jugaría el papel, modesto pero no desdeñable, de apuntalar el recto proceder de la autoridad fiscal, pero no el de llave que abre la puerta a la aplicación del régimen fiscal previsto en la Directiva 90/434.

En nuestro Impuesto sobre Sociedades la sociedad absorbente puede aprovechar las pérdidas fiscales de la sociedad absorbida debido al criterio general de subrogación, pero existen restricciones tendentes a evitar el doble cómputo (art 90.3 TRLIS). Así se configura un punto de equilibrio. La interpretación y aplicación de la normativa especial sobre fusiones y operaciones asimiladas ha de pivotar sobre dicho punto de equilibrio. Su ruptura en base a un razonamiento de ausencia de motivación económica huérfano del señalamiento de la norma defraudada o del abuso cometido sería cuestionable, como también lo sería todo planteamiento del que se derivase el doble aprovechamiento de las pérdidas fiscales, todo ello a la luz de los criterios del Tribunal de Justicia.

Eduardo Sanz Gadea.

 

Anuncios

Acerca de Eduardo Sanz Gadea

Eduardo Sanz Gadea es Licenciado en Derecho y en Economía.
Esta entrada fue publicada en Impuesto Sociedades, Jurisprudencia y etiquetada , , . Guarda el enlace permanente.

Una respuesta a Otra vez los motivos económicos válidos

  1. Pingback: Bitacoras.com

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s