La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2011 aborda una caso cuyo supuesto de hecho versa sobre la aplicación de la norma anti subcapitalización contenida en el artículo 21 de la Norma Foral 3/1999 de la Diputación Foral de Vizcaya, en relación con los intereses de un préstamo concertado por una entidad, residente en territorio español, con su sociedad matriz, residente en el Reino Unido, para financiar la adquisición de la participación del 100% en el capital social de una entidad de nueva creación, residente en Holanda, la cual aplica el capital recibido a la adquisición de la participación en dos sociedades, residentes en Italia, las cuales en años posteriores sufren pérdidas que llegan, a través de la provisión por depreciación de valores, a la entidad residente en territorio español.
La inspección tributaria foral cuestionó la deducción de los intereses por aplicación del artículo citado, de todo punto idéntico al artículo 20 del TRLIS, y admitió la deducción de las pérdidas por depreciación, a salvo de una corrección por aplicación del tipo de cambio.
El obligado tributario alegó en primera instancia la violación del principio de no discriminación contenido en el artículo 25 del convenio hispano-británico para evitar la doble imposición, pero la sentencia de instancia, ante las pruebas que obraban en el expediente, consistentes en que el importe del préstamo era desorbitado en relación con la capacidad financiera de la entidad prestataria, concluyó que el préstamo no se estipuló en condiciones ordinarias y razonables de mercado, que no se hubiese obtenido en este caso, por lo tanto, no se trata de un préstamo que obedezca a la buena fe comercial sino que se trata de una actuación entre empresas del grupo que se acredita ajena a la diligencia y razonabilidad en el mercado… Por tanto, el principio de no discriminación del convenio hispano-británico no suponía impedimento para aplicar la norma foral anti subcapitalización. Ahora bien, el obligado tributario también alegó infracción del ordenamiento comunitario, y el tribunal de instancia, a la vista de la sentencia Lankhorst, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, apreció que el artículo 21 de la Norma Foral 3/1999 adolecía de vicios varios que lo invalidan.
Disconforme la autoridad fiscal vizcaína con la sentencia de instancia, formula cuatro motivos de casación que giran sobre la incongruencia de no aplicar el meritado artículo 21, siendo así que es hecho probado que el préstamo no responde a la buena fe comercial, lo que, a su entender, violentaría, precisamente, ciertas sentencias del propio Tribunal de Justicia: Lankhorst, Cadbury, Marks¬Spencer, Thin Cap Group.
El Tribunal Supremo reproduce parcialmente su sentencia de 21 de febrero de 2008, la cual, después de transcribir los párrafos centrales de las sentencias Lankhorst y Thin Cap Group, concluyó que una legislación interna en materia de subcapitalización sería válida si se basa en un examen de elementos objetivos y verificables que permitan identificar la existencia de un montaje puramente artificial con fines exclusivamente fiscales, lo que no ocurre con la norma examinada que no establece la posibilidad de que se pueda presentar, en su caso, y sin estar sujeto a restricciones administrativas excesivas, elementos relativos a los motivos comerciales subyacentes a la operación de que se trata.
Esta conclusión sirve de fundamento a la sentencia de 6 de abril de 2011 para desestimar el recurso, sin que la ausencia, probada en instancia, de motivos comerciales haya jugado papel alguno.
En rigor, era muy difícil que el Tribunal Supremo llegara a una conclusión diferente, habida cuenta de que el propio legislador (Ley 62/2003) ha declarado inaplicable el artículo 20 del TRLIS respecto de las relaciones financieras vinculadas mantenidas con entidades residentes en algún Estado miembro de la Unión Europea.
Ahora bien, la ausencia de motivación comercial en la operación financiera conduce directamente a entender que se está ante una maniobra artificiosa para disminuir la tributación de la entidad prestataria. ¿Hubiera debido abordarse la regularización mediante una norma anti abuso de carácter general? ¿Hubiera, en tal caso, cosechado el éxito que ahora se le niega?
Ciertamente son preguntas arduas de responder y, por otra parte, ajenas a la realidad tal cual esta se ha presentado.
La sentencia que se comenta pone bien a las claras la necesidad de modificar la norma anti subcapitalización española (común y foral), y también que al hacerlo será necesario tomar en consideración la doctrina del Tribunal de Justicia, a menos que aquella norma se proyecte indistintamente sobre operaciones internas e intracomunitarias. Esta doble proyección está hoy en vigor en Francia y Alemania, entre otros Estados miembros. Seguramente no es lo más apropiado a la vista de la naturaleza de la norma anti subcapitalización, concebida esencialmente para distribuir los beneficios empresariales entre distintas jurisdicciones fiscales de acuerdo con el principio de libre concurrencia, pero los citados Estados miembros, y otros más, han preferido no situar sus normas anti subcapitalización bajo el escrutinio del Tribunal de Justicia.
En cualquier caso, la futura norma anti subcapitalización deberá atender los requerimientos del principio de libre concurrencia, el cual, en definitiva, no es más que una especificación del principio de proporcionalidad, y éste una manifestación de la equidad tributaria, en su sentido más amplio. En efecto, una norma anti subcapitalización que no respetase el principio de libre concurrencia no superaría el dintel de los convenios bilaterales para eliminar la doble imposición. En este contexto, lo relevante no es tanto que la norma persiga frustrar montajes puramente artificiales cuanto insuflar el principio de libre concurrencia en la fiscalidad las relaciones financieras. En este sentido, sería recomendable una norma anti subcapitalización que pivotara sobre la distribución entre las entidades del grupo de los intereses pagados por el mismo, ya que dichos intereses derivan necesariamente de relaciones financieras con terceros y, por ende, inscribibles en el principio de libre concurrencia.
Eduardo Sanz Gadea.
Máster Universitario en Tributación y Asesoría Fiscal 
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