Canje de valores internacional

Mediante dictamen motivado (2008/4083) la Comisión ha entendido que el canje de valores, tal y como actualmente está regulado en los artículos 83.5 y 87 del TRIS, infringe la Directiva 90/434 y las libertades de establecimiento y de circulación de capitales, ya que cuando la entidad beneficiaria de la aportación de valores es residente en España se aplica el régimen de diferimiento cualquiera que sea la residencia de los socios aportantes, en tanto que si la entidad beneficiaria no es residente en España el diferimiento está supeditado a que la mayoría de los socios aportantes sean residentes en territorio español o en el de cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea (IP/09/1019).

Bajo la interpretación de la Comisión es cierto que los canjes de valores en los que la entidad beneficiaria reside en territorio español reciben un trato más favorable que aquellos otros en los que la entidad beneficiaria reside en el extranjero, de lo que podría derivarse un conflicto con las libertades comunitarias; también un colisión con la Directiva 90/434 ya que, en los supuestos excluidos, sería negado el régimen de diferimiento a los socios minoritarios comunitarios.

¿Es correcta la interpretación de la Comisión?.

Desde luego ni en el artículo 83.5 ni en el artículo 87 se hace referencia a mayoría alguna predicada de los socios aportantes. Sin embargo la Dirección General de Tributos ha interpretado que, cuando la entidad beneficiaria de la aportación no es residente en territorio español, la aplicación del régimen especial está condicionada a que los socios que por sí mismos permiten a la entidad adquirente alcanzar la mayoría de los derechos de voto en la entidad participada…sean residentes en territorio español, (o) en otro Estado de la Unión Europea ( V0078-2001).

Recientemente la Dirección General de Tributos ha revisado el criterio mantenido en aquella consulta, llegando a afirmar que una interpretación de la normativa española en base al principio de no discriminación establecido en el artículo 43 del Tratado de la Comunidad Europea, permite considerar que el concepto de canje de valores se defina en función de todos los socios que participan en la operación, aun cuando sólo muna parte de los mismos sean residentes en el ámbito de la Unión Europea. Así, pues, en un supuesto en que la mayoría del capital social de la sociedad aportada está en manos de socios no residentes en la Unión Europea, mientras que los socios residentes en ésta son minoritarios, la participación de todos ellos en la operación será determinante para la definición de canje de valores (V02/06/2010).

En consecuencia, la nueva interpretación priva de relevancia a la residencia de los socios aportantes a los efectos de configurar la existencia de una operación de canje de valores merecedora del régimen fiscal previsto en el artículo 87 del TRIS. Todas las operaciones lo merecerán siempre que se cumpla el requisito de obtener la mayoría de los derechos de voto o una participación mayor una vez ganada esa mayoría. En suma, tras la consulta V02/06/2010, a los efectos de la definición de canje de valores, lo que importa es la mayoría de voto y no que tal mayoría proceda de las aportaciones de los socios comunitarios.

¿Rectificación interpretativa a la luz del ordenamiento comunitario? Así lo parece si nos atenemos al precedente sentado por la consulta V0078-2001. No obstante, considero, con el debido respeto, que esa consulta confundió la definición del canje de valores con la especificación de los socios a los que era aplicable el régimen de diferimiento, tal vez desorientada por el desconcertante apartado 6 del actual artículo 87 del TRIS introducido por la Ley 14/2000 en el antiguo artículo 101 de la LIS. Y llevó la confusión a la Comisión.

La consulta V02/06/2010 no supera la confusión, pero suprime sus efectos con el auxilio sanador del principio comunitario de no discriminación. Ahora queda claro lo que siempre debió estarlo: que una cosa es la definición de la operación de canje de valores y otra las rentas que pueden ser objeto de diferimiento por razón de la residencia de los socios.

Ahora bien, más allá de la consideración precedente, lo que verdaderamente interesa de la consulta V02/06/2010 es la utilización que en la misma se hace del principio comunitario de no discriminación como herramienta interpretativa.

El principio de no discriminación y las libertades han sido las palancas utilizadas por el Tribunal de Justicia, sea en cuestiones prejudiciales o en recursos de incumplimiento, para declarar la oposición del ordenamiento comunitario a determinadas normas fiscales nacionales, con la consecuencia de su inaplicación.

La Dirección General de Tributos esgrime el principio de no discriminación para interpretar una norma despojándola de sus supuestas aristas contrarias al ordenamiento comunitario. El empeño es meritorio, pero suscita la inquietud de que el deber de interpretar las normas nacionales a la luz del ordenamiento comunitario pueda conducir, en el ámbito fiscal, al efecto práctico de la inaplicación de aquellas que se reputan opuesta al mismo; riesgo que en el caso presente se hubiera podido evitar mediante la  reconsideración de la interpretación vertida en la consulta de 2001, atendiendo a la distinción, patente en las normas del capítulo VIII del título VII del TRIS, entre la definición de las operaciones y el efecto fiscal de diferimiento de plusvalías latentes, si bien difuminada en el canje valores por la Ley 14/2006.

Ciertamente en Constanzo (103/88) el Tribunal de Justicia afirmó que, si se daban las condiciones para la invocabilidad de una directiva, los órganos administrativos tenían la obligación de aplicarla y de descartar la aplicación de la norma nacional que no fuese conforme con la misma. Parece deducirse de esta sentencia que los órganos administrativos, además de los tribunales de justicia, están investidos de la potestad de declarar inaplicables las normas nacionales opuestas al ordenamiento comunitario, aunque sólo fuera en relación con el de carácter derivado.

El Consejo de Estado, por el contrario, entiende que los órganos administrativos carecen de la potestad de controlar la adecuación de las normas internas al ordenamiento comunitario, puesto que, no teniendo las autoridades administrativas la posibilidad de inaplicar leyes contrarias al texto constitucional, resulta conceptualmente inconsistente admitir dicha posibilidad cuando son contrarias al Derecho comunitario(Inserción del Derecho europeo en el ordenamiento español, página 239). Cuestión distinta es que, advertida la confrontación, la Administración no debe permanecer indiferente sino promover los cambios oportunos encaminados a hacer desaparecer tales situaciones.

El camino que marca el Consejo de Estado es respetuoso con la legalidad comunitaria y la distribución constitucional del poder público en España. Interpretar es hallar el verdadero sentido de la norma. Inaplicar es despojar a la norma de su fuerza vinculante. La Administración tributaria debe, cuando así proceda, interpretar el derecho interno a la luz del europeo, pero carece de competencia para inaplicar la norma nacional opuesta al ordenamiento comunitario, originario o derivado. Cosa diferente es que, ante una sentencia de los tribunales de justicia declarando la inaplicación, la Administración también inaplique la norma acatando la sentencia.

Véase, en apretada síntesis, la gran trascendencia de las cuestiones que se derivan de  la consulta V02/06/2010, pues si su punto de llegada o resultado práctico probablemente nadie sabría cuestionarlo, el camino o método seguido levanta algunas dudas.

Eduardo Sanz Gadea

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