El pasado 27 de mayo el Comité de representantes permanentes de la Unión Europea aprobó un proyecto concerniente a las normas sobre transparencia fiscal internacional y subcapitalización, finalmente elevado a la categoría de resolución del Consejo, formación Ecofin, celebrado el 8 de junio.
En materia de subcapitalización, la resolución expresa su convencimiento de que las normas fieles al principio de libre concurrencia son capaces para frustrar las transferencias artificiosas de beneficios y al tiempo distribuir equitativamente los ingresos entre las jurisdicciones fiscales afectadas. La resolución propone tres indicadores de la existencia de una situación de subcapitalización:
Que el nivel de deuda respecto de los fondos propios sea excesivo.- Que el importe de los intereses rebasa un porcentaje de los beneficios antes de los intereses e impuestos o de los beneficios antes de los intereses, impuestos, amortización y deterioro.
- La comparación entre el porcentaje de fondos propios de la entidad con el del grupo de empresas al que pertenece.
El interés de la resolución reside en el tercer indicador porque representa una suerte de reconocimiento oficial de una tendencia desplegada en la última década que ha hallado una reciente expresión en el denominado worlvide debt cap británico de la ley financiera para 2009.
Bajo una forma técnica u otra se puede afirmar que las reformas relativas a la subcapitalización emprendidas por los principales Estados miembros de la Unión Europea en la última década se han inspirado en el referido indicador o, cuando menos, lo han tomado en consideración. Tal es el caso de Francia, Holanda, Alemania y el Reino Unido.
La idea que late bajo el indicador de comparación con la estructura financiera del grupo es que la subcapitalización no deriva de un endeudamiento excesivo contraído con entidades vinculadas sino de una distribución arbitraria de los recursos financieros entre las distintas entidades que componen un grupo de empresas debido a la decisión adoptada e impuesta por la entidad dominante.
Lo relevante, por tanto, no es la identidad del prestamista (vinculado o tercero) o su residencia fiscal (nacional o extranjera) ni la contrapartida del préstamo (activos reales o financieros) ni la fiscalidad de los ingresos derivados de los activos financiados con la operación (tributables o exentos) ni la finalidad de una operación financiera determinada (puramente fiscal o enraizada con actividades económicas) ni el régimen tributario de la entidad prestamista (normal o privilegiado) ni, en fin, las formas de instrumentación (simples o sofisticadas). Lo relevante es la comparación con la estructura financiera del grupo de empresas.
¿Cumple este indicador con el principio de libre concurrencia? En principio sí, por cuanto, en definitiva, limita la carga financiera fiscalmente deducible en sede de una determinada entidad del grupo de empresas en función de la comparación con la carga financiera pagada por el grupo a terceros. Nótese que esa comparación no es sino la expresión específica para el campo financiero del denominado análisis comparativo que, como es sabido, es la herramienta fundamental para hacer efectivo el principio de libre concurrencia.
¿Se ajusta al principio de neutralidad? Muy probablemente, ya que respeta la decisión financiera del grupo de empresas, pues lo que corrige es la distribución de los intereses derivados de la misma pero no su importe, de manera tal que no incita ni a la infracapitalización ni a la supercapitalización.
¿Provoca doble imposición? No en la medida en que goce de aceptación generalizada porque la operación de comparación conlleva la deducción en otra u otras entidades del grupo de empresas de los intereses cuya deducción se niega en un determinada entidad. Incluso si no disfruta de aceptación generalizada, al estar basado en un criterio razonable, facilitará el buen fin de los procedimientos amistosos amparados por los convenios bilaterales así como la celebración de acuerdos previos en materia de precios de transferencia entre dos o más países.
Así pues, el indicador de comparación con la estructura financiera del grupo de empresas se dibuja como un eficaz criterio para orientar la construcción de las normas antisubcapitalización.
La resolución del Consejo no profundiza en la forma en cómo debe efectuarse la comparación, lo cual es lógico, pues se trata de una cuestión técnica que excede la pura orientación política. Ahora bien, no es una cuestión menor. En este sentido, se apunta que la mejor base para la comparación es la configurada por la proporción de carga financiera pagada por el grupo por unidad de activo integrante del balance consolidado. Justificarlo excede las dimensiones de esta colaboración.
La resolución del Ecofin que se viene comentando ha sido aprobada bajo el impulso de la presidencia española. Ahora corresponde a la autoridad fiscal española ser consecuente con su acertada iniciativa comunitaria y adoptar la decisión de reformar el artículo 20 del TRIS a tenor de la orientación contenida en la misma.
Eduardo Sanz Gadea.
Máster Universitario en Tributación y Asesoría Fiscal 