36. Los híbridos ya han llegado


Los últimos productos de la literatura fiscal de la OCDE y de la Unión Europea advierten de los riesgos de los híbridos, esto es, instrumentos financieros que presentan ropajes diferentes en dos o más jurisdicciones fiscales. Un caso de libro es aquel en el que un instrumento financiero se considera pasivo financiero en un país y en el otro instrumento de patrimonio, con la consecuencia de que en el primer país la remuneración es deducible en concepto de intereses y en el segundo país se considera como instrumento de patrimonio del que deriva un dividendo que se pretende sea agraciado con exención.

Jurisprudencia 2 (L)La sentencia de la Audiencia nacional de 18 de abril de 2013 versa sobre este supuesto, siendo el otro país concernido Australia, y el instrumento financiero se denominaba acciones privilegiadas, las cuales daban derecho a una remuneración fija (8,135%) y serían reembolsadas en el plazo de 25 años por medio de conversión en acciones mediante una fórmula ligada al valor normal de mercado.

Fundamentó el obligado tributario su pretensión en un dictamen de experto jurídico en el que se concluía que las participaciones preferentes o acciones privilegiadas constituían capital a los efectos del derecho australiano y sus rendimientos dividendos, aun cuando se dedujeran a efectos de la imposición sobre los beneficios en Australia pues ello no constituía sino un beneficio concedido a la entidad australiana con carácter especial por las autoridades fiscales.

Podría haber reaccionado la Administración tributaria española haciendo hincapié en que la remuneración de la participación preferente no podía disfrutar de la exención del artículo 21 del TRLIS, simplemente porque ese precepto tiene por objeto la eliminación de la doble imposición, y ésta no existía, pero aceptó el envite de bucear en la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes australianas.

El argumento que, recogido en el acuerdo de liquidación, convenció a la Sala es que el haz de derechos y obligaciones descrito configura, para ambas partes, la posición jurídica derivada del contrato de préstamo, aunque la Sala también compartió el argumento de la similitud de las participaciones preferentes australianas con las participaciones preferentes españolas reguladas en la Ley 19/2003, asimismo recogido en el acuerdo de liquidación, y recordó que las rentas imputables a aquellas se calificaban en la referida norma, a efectos fiscales, como intereses.

Por el contrario, el argumento de la inexistencia de doble imposición, aun cuando fue acogido por la Sala, tuvo menor fuerza. En efecto, fue la calificación jurídica del instrumento financiero y de sus rentas lo que forjó el convencimiento judicial, pues una vez concluida la calificación como intereses de los rendimientos percibidos por la actora, la conclusión que se alcanza no puede ser otra que la de que no resulta de aplicación automática la exención regulada en el artículo 21 del TRLIS y pretendida por la actora.

Más allá de la argumentación jurídica desplegada por la Sala en el caso
concreto, conviene destacar algunas reflexiones de carácter general:

  • La puesta en valor del artículo 13 de la ley General Tributaria, en cuya virtud la Administración tributaria puede calificar adecuadamente los actos, contratos o negocios jurídicos, permitiendo a aquella efectuar el gravamen en consonancia con el verdadero negocio celebrado.
  • La recepción del valor de la calificación contable, esto es, basada en normas contables, dado que el núcleo de la base imponible es el resultado contable. No obsta a esta afirmación que lo decisivo fuera el haz de derechos y obligaciones que se derivaba de las acciones preferentes, de todo punto similar a los derechos propios del contrato de préstamo, puesto que la definición contable de pasivo financiero descansa en el concepto de obligación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.1.b) del Código de Comercio.
  • La desestimación de que existiera un enfrentamiento entre una realidad contable y otra realidad jurídica, sino un conflicto entre denominación contractual y verdadera naturaleza jurídica. En rigor, no hay más que una realidad, que se presenta con distintos perfiles y efectos, de manera tal que la oposición es entre fondo y apariencia deformada.
  • El rechazo de los dictámenes de expertos que pretendan invadir el campo de la calificación jurídica, incluso cuando los contratos han nacido al amparo de un ordenamiento jurídico extranjero, pues el perito auxilia al tribunal en los conocimientos propios de su arte, ciencia o técnica, pero no en el Derecho, por aplicación del principio iura novit curia.
  • La indiscutida aplicación de las normas españolas para fundamentar la calificación, a pesar de que el instrumento financiero nació con arreglo a las normas mercantiles extranjeras.

Eduardo Sanz Gadea.

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Acerca de Eduardo Sanz Gadea

Eduardo Sanz Gadea es Licenciado en Derecho y en Economía.
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